OVERRULING E DISTINGUISHING

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03/Jun

Dois institutos que assumiram singular importância no Código de Processo Civil, com crescente estudo e desenvolvimento...

Em sentido amplo, podemos considerar sentença como sinônimo de decisão judicial, assim como faz a Constituição. Considera-se sentença a decisão que encerra uma fase do procedimento, caso não encerre trata-se de decisão interlocutória e não sentença.

A sentença é ato do juiz com previsão no art. 162§ 1º, implicando alguma das situações que aludem os artigos 267 e 269 do CPC.

As decisões (em sentido amplo) podem ser proferidas por juiz, em primeira instância sendo estas, decisões interlocutórias ou sentenças e por tribunal, (instâncias superiores), decisões monocráticas formadas pelo relator sozinho ou acórdão proferido pela turma do tribunal.

Nesse ponto, mister se faz relembrar que jurisdição, ação e processo são conceitos indissociáveis, consistindo o processo em instrumento para que o Estado-Juiz exerça a função jurisdicional, onde nele haverá uma série de atos e fatos concatenados entre si tendentes a produção de um provimento jurisdicional final, frisa-se que o processo gera relações jurídicas que se desenvolvem durante a sua “marcha”, até que se chegue a uma sentença, esta cria uma norma individualizada para o caso concreto, através da coisa julgada que dá o caráter de definitividade à sentença, bem como cria uma norma geral, para casos futuros semelhantes, a isso denomina-se precedente.

Notadamente, o precedente não fica indiscutível pela coisa julgada, dito de outro modo, a coisa julgada não recai sobre um precedente, mas sobre uma sentença, não existindo decisão judicial em que não se identifique essas duas normas, a norma geral e a individualizada, a decisão judicial tem esse duplo papel. A sentença é um discurso para solução do caso, bem como para coletividade, para “casos como esse”, casos semelhantes.

Por precedente, chamamos a norma jurídica geral do caso concreto (ratio decidendi) que está na fundamentação e da qual se extrai a solução do caso concreto, como consequência lógica disto, deve-se demonstrar que o precedentes se amolda ao caso em que se quer aplica-la.

A jurisprudência por sua vez, é a reiterada aplicação de um precedente num tribunal. Reiterada aplicação de um entendimento construída em um precedente.

A súmula é o enunciado normativo do precedente que se consolidou.

Nesse contexto vem à tona a questão da superação do precedente.

Os mecanismos de superação dos precedentes são rigorosos. Para justificar uma mudança é preciso de uma carga de motivação, de argumentação grande. Esse mecanismo de superação do precedente chama-se overruling, que pode ser prospectivo (eficácia ex nunc) ou retrospectivo (eficácia ex tunc).

O prospectivo é a superação do precedente dali para frente. As novas situações serão regidas de acordo com o novo precedente, não atinge as situações anteriores, como forma de proteger a confiança. Se o precedente é recente, ainda não esta consolidado, é possível falar em overruling retrospectivo, ou seja, uma superação que produzem efeitos retroativos.

Dois outros institutos merecem destaque:

Signaling: às vezes os Tribunais não fazem o overruling, mas apontam signaling, ou seja, dá sinais de que a jurisprudência será alterada ou seguirá uma determinada orientação.

Ex.: propuseram uma ADI para discutir casamento homoafetivo. Celso de Melo indeferiu essa Adi, mas disse que achava que cabia ADPF.

DISTINGUISHING: Confrontar, em que medida o seu caso se assemelha ou não com o caso do precedente. Todo precedente judicial só pode ser aplicado após o distinguishing. É um método de comparação ou confronto entre o caso e o precedente. O distinguishing é absolutamente indispensável na aplicação dos precedentes, posto que a aplicação do precedente não é automática é necessário interpretá-la. A eficácia do precedente é erga omnes, qualquer um pode se valer do precedente, diferentemente da coisa julgada que só vincula as partes.

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