PRISÃO PREVENTIVA: PARTE 1

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12/Nov

Tudo o que você precisa saber sobre essa modalidade de prisão. Esta é a modalidade de prisão conhecida por ocorrer no curso do processo, tão combatida pela defesa. Em que casos ela pode ocorrer? Até quando? Quais são os requisitos legais para sua decretação? De que modo ela pode ser evitada? Essas e outras perguntas eu respondo nesse texto que dividi em duas partes....

A Constituição Federal, em seu art. 5º, que cuida dos direitos e garantias fundamentais, no inciso LXI, estabeleceu que:

Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei

De igual modo, o Código de Processo Penal, no art. 283 anuncia que:

Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou,no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

Lendo atentamente o texto legal e constitucional, verifica-se que a prisão ocorre em duas hipóteses: (i) Prisão em flagrante (sem mandado de prisão); (ii) Prisão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (exige um mandado de prisão), ressalvados aqui os casos de transgressão militar ou crime propriamente militar que não são objetos do presente estudo.

A prisão em flagrante está prevista no art. 301 do Código de Processo Penal e contempla as situações ali previstas. Flagrante, de uma maneira geral, é o delito no momento de sua ocorrência, razão pela qual dispensa ordem escrita e fundamentada, autorizando a captura e condução do indivíduo até a autoridade competente que irá deliberar sobre a manutenção ou não da prisão, nos termos do art. 310 do CPP.

Já a prisão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente tem como espécies: (i) prisão preventiva; (ii) prisão temporária; (iii) prisão civil do devedor de alimentos; (iv) prisão para efeitos de extradição; (v) prisão decorrente de condenação criminal transitada em julgado (prisão-sanção) que,por óbvio, exige robusta e séria fundamentação.

Cada uma destas prisões é abordada em texto próprio, falaremos aqui da prisão preventiva, que é uma das espécies de prisão por ordem escrita e fundamentada que ocorre durante a persecução penal, isto é, desde o inquérito e ao longo de todo o processo, antes do advento de sentença condenatória transitada em julgado.

Prisão preventiva é, portanto, a prisão no curso do processo/investigação, espécie de prisão por ordem escrita e fundamentada. 

Mas quando pode ocorrer a prisão preventiva?

Até aqui já podemos concluir que, a prisão preventiva: (i) deve necessariamente partir de uma ordem escrita e fundamentada; (ii) ocorre no curso do processo, via de regra, mas pode ocorrer antes desse momento, na fase de investigação; (iii) deve ser determinada por autoridade judiciária (juiz, desembargador, ministro) competente.

Antes de começar a falar da prisão preventiva, cumpre advertir o leitor: no sistema processual pátrio, interpretado sob a ótica garantista, a liberdade é a regra, posto que direito fundamental e só poderá ser restringida quando demonstrada sua real necessidade, à luz do ordenamento jurídico e do caso concreto.

Com efeito, o art. 319 do CPP disponibiliza um rol de medidas cautelares diversas da prisão, ou seja, uma alternativa à medida extrema do cárcere.

Assim, em sendo a liberdade a regra, ao passo que a prisão é medida mais gravosa e excepcional, se sequer forem aplicadas as medidas cautelares diversas da prisão ou demonstrado o seu não cabimento, não caberia, em tese,  a prisão como primeira medida.

A prisão preventiva encontra-se regulamentada a partir do art. 311 do CPP que estabelece o momento (já vimos) em que é cabível, a autoridade competente para determinar a prisão preventiva (já vimos) e as partes legitimadas a requerer a prisão, sendo certo que, o juiz não pode decretar a custódia cautelar preventiva ex ofício na fase investigatória, isto é, sem ser provocado. Admite-se a decretação por representação da autoridade policial ou a requerimento do MP, do querelante ou do assistente.

Outro ponto é com relação ao prazo de duração da prisão preventiva. Diferente da prisão temporária, que é a outra modalidade de prisão cautelar (ou seja, prisão no curso da persecução penal, esta prevista especificamente na fase de investigação, nos termos da Lei n. 7.960/98) a preventiva não tem prazo pré-estabelecido. Todavia, a prisão preventiva não pode se arrastar indefinidamente sem que a instrução criminal se encerre, podendo acarretar constrangimento ilegal a dar ensejo ao relaxamento de prisão em razão do seu excesso de prazo.

Como medida cautelar, a preventiva pressupõe a coexistência do perigo de liberdade (periculum libertatis) e da fumaça da prática do delito (fumus commisi delicti).

O fumus commisi delicti se traduz na presença de indícios de autoria que apontem o indiciado ou o acusado como provável autor do delito e na materialidade que destaca a ocorrência do crime, impondo a existência de um lastro probatório que denote a ocorrência da infração penal (justa causa).

Por outro lado, o perigo na liberdade é a comprovação da real necessidade da custódia cautelar do indivíduo através da exposição de fatos concretos que comprovem que a manutenção da liberdade no curso do processo causa risco à ordem pública, à ordem econômica, à instrução criminal ou a aplicação da lei penal. Também enseja a prisão preventiva o descumprimento daquelas medidas cautelares diversas da prisão do art. 319, afinal, o seu descumprimento conduz à conclusão lógica de que não foram suficientes, legitimando a prisão preventiva.

Arrematando eventuais dúvidas, a garantia da ordem pública é a demonstração do risco na reiteração de delitos, o que impõe a custódia cautelar como garantia, de igual modo, a garantia da ordem econômica, esta com fundamento na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste). Também é imperiosa a livre produção das provas, assim, quando houver risco de que a liberdade do acusado cause temor através da coação e que o mesmo de algum modo possa prejudicar a colheita de prova, impõe-se a sua prisão para garantir o êxito da instrução criminal. Havendo risco considerável de fuga também se faz necessário a custódia cautelar par assegurar a aplicação da lei penal. Tais requisitos exigem fundamentação apoiada em elementos concretos e não meras suposições vagas que invocam a gravidade abstrata do delito.

Continuação na segunda parte, clique aqui.

Davi Farizel, advogado.

OAB/RJ 206.367

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